拍卖从业培训教案：《拍卖概论》第十章

第十章行业管理与法律责任

本章介绍我国对拍卖行业监管的必要性、拍卖活动监管的主体和内容；详细讲述拍卖行业自律的主体、自律标准和自律措施；重点阐述拍卖活动当事人的法律责任。

第一节拍卖活动监管

一、我国拍卖行业监管体制

行业监管体制，是指在一定法律框架下，建立独立运作的监管机构，根据法律法规所明确界定的监管内容，对某一行业的具体事务进行日常监督、管理和管制的综合整体。

《中华人民共和国拍卖法》第五条规定：“国务院负责管理拍卖业的部门对全国拍卖业实施监督管理。省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府负责管理拍卖业的部门对本行政区域内的拍卖业实施监督管理”。

商务部制定的《拍卖管理办法》第四条规定：“商务部是拍卖行业主管部门，对全国拍卖业实施监督管理。省、自治区、直辖市人民政府(以下简称省级)和设区的市人民政府(以下简称市级)商务主管部门对本行政区域内的拍卖业实施监督管理。”

国家工商行政管理总局制定的《拍卖监督管理办法》第三条规定，“工商行政管理部门依照《中华人民共和国拍卖法》等法律法规和本办法对拍卖活动实施监督管理”。

实施拍卖行业监管的目的，是为了防止发生资源配置低效，确保市场主体公平利用资源，克服市场失灵，依法通过许可等手段，对企业的进入和退出、佣金水平、业务内容、服务质量、财务会计等有关行为加以监督。

按监管的环节，拍卖行业的监管可以划分为对市场准入的监管、对拍卖活动的监管。根据《拍卖法》、《拍卖管理办法》、《拍卖监督管理办法》和《文物拍卖管理办法》以及其他相关法律法规的要求，这些监管工作分别由不同的主体承担。

二、拍卖市场准入监管

《拍卖监督管理办法》第四条规定，“设立拍卖企业应当依照《中华人民共和国拍卖法》《中华人民共和国公司法》等法律法规的规定，向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照，并经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核，取得从事拍卖业务的许可。”商事制度改革后，工商管理部门的职能统一并人了市场监督管理部门。

(一)营业执照的取得

所有企业在获得市场主体地位前，必须取得市场监督管理部门核发的《营业执照》，这是第一层次的市场准入。商事制度改革后，拍卖市场准入实行“先照后证”制度，因此，拍卖企业的设立应首先取得《营业执照》。

《拍卖法》规定，“拍卖人是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。”《拍卖法》同时规定，拍卖企业可以在设区的市设立，意即非设区的市或县不得设立拍卖企业。

《公司法》第六条规定，“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”第七条规定，“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。”

商务部颁布的《拍卖管理办法》规定，拍卖企业根据章程规定事由、股东会决议或其他事由解散的；或者因违反法律、行政法规及本办法规定被责令关闭的；或者因不能清偿到期债务，被依法宜告破产的，由有关部门依法注销。

(二)拍卖经营许可的取得

企业在从事拍卖业务前必须取得省级商务部门核发的《拍卖经营批准证书》，这是拍卖行业第二层次的市场准入。

根据《拍卖法》的规定，企业取得从事拍卖业务的许可必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核批准。未经许可从事拍卖业务的企业，由工商行政管理部门于以取缔。

根据《拍卖管理办法》的规定，申请从事拍卖业务许可的企业的投资者应有良好的信誉，无违反中国法律、行政法规、规章的行为，并同时具备(1)有一百万元人民币以上的注册资本；(2)有自己的名称、组织机构和章程；(3)有固定的办公场所；(4)有至少一名拍卖师；(5)有符合有关法律、行政法规及本办法规定的拍卖业务规则；(6)符合商务主管部门有关拍卖行业发展规划等条件。《办法》还对拍卖企业分公司、外商投资企业申请取得从事拍卖业务的许可规定了具体条件。

企业及分公司申请取得从事拍卖业务的许可，应当先经企业或分公司所在地市级商务主管部门审查后，报省级商务主管部门核准并颁发拍卖经营批准证书。

同时，与市场准入监管相对应，《拍卖管理办法》对不符合要求的拍卖企业也规定了退出市场的条件，即拍卖企业及分公司申请取得从事拍卖业务的许可后连续6个月无正当理由未举办拍卖会或没有营业纳税证明的，由商务主管部门收回拍卖经营批准证书。

《拍卖管理办法》还明确规定，商务部组织制定有关拍卖行业规章、政策，指导各地制定拍卖行业发展规划，依法建立拍卖业监督核查、行业统计和信用管理制度；负责拍卖行业利用外资的促进与管理。省级商务主管部门负责制定和实施本地区拍卖行业发展规划，并将规划报商务部备案；负责企业和分公司申请取得从事拍卖业务的许可审核。

(三)文物拍卖市场准入

文物拍卖实行许可证制度。拍卖企业经营文物拍卖前，应当取得省级文物行政部门颁发的《文物拍卖许可证》，这是拍卖行业第三层次的市场准入。

《文物保护法》规定：“依法设立的拍卖企业经营文物拍卖的，应取得国务院文物行政管理部门颁发的文物拍卖许可证。”

《文物拍卖管理办法》规定，拍卖企业申请文物拍卖许可证，应当符合下列条件：(1)有1000万元人民币以上注册资本，非中外合资、中外合作、外商独资企业；(2)有5名以上文物拍卖专业人员；(3)有必要的场所、设施和技术条件；(4)近两年内无违法违规经营文物行为；(5)法律、法规规定的其他条件。

《文物拍卖管理办法》还规定，省级文物行政部门对文物拍卖企业实行年审制度，年审结果作为是否许可拍卖企业继续从事文物拍卖活动的依据。同时规定，建立文物拍卖企业信用记录，并向社会公布。文物拍卖企业发生违法经营行为，文物部门应当依法予以查处。这些都为文物拍卖企业退出市场规定了实质条件。

(四)特殊拍卖标的的市场准入

1.烟草拍卖。根据国家烟草专卖局《关于加强烟草拍卖行管理的通知》，只有经国家烟草专卖局批准的烟草拍卖行才能从事烟章专卖品的拍卖活动，烟草拍卖行必须向国家烟草专卖局申请取得《特种烟草专卖经营许可证》。

2.食品类标的拍卖。根据国家食品药品监督管理总局《食品经营许可管理办法》，在我国境内从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可，并按照食品经营主体业态和经营项目的风险程度对食品经营实施分类许可。

3.象牙制品拍卖。根据国务院办公厅《关于有序停止商业性加工销售象牙及制品活动的通知》，对来源合法、经专业鉴定机构确认的象牙文物，依法定程序获得行政许可后，可在严格监管下拍卖，发 ……此处隐藏14415个字……规定了买受人违约后拍卖人可以采取的处理措施：一是拍卖人可以要求买受人继续履行合同，支付价款；二是可以在征得委托人同意的情况下，再次拍卖标的。

根据《拍卖法》的规定，结合《民法典》的基本理论对买受人违约后承担违约责任的方式进行简要分析：

(1)拍卖人要求买受人继续履行合同情况下，买受人承担违约责任的方式。根据《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定和第五百七十九条“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。"的规定，在买受人违约时，拍卖人可以要求买受人继续履行合同，支付拍卖成交价款和佣金，并领取标的物。同时根据《民法典》第五百八十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”的规定，买受人应当承担赔偿因自己逾期支付拍卖成交价款和佣金给拍卖人造成的利息损失；还应该根据《拍卖法》第四十条第二款“买受人未按照约定受领拍卖标的的，应当支付由此产生的保管费用”的规定，承担标的物的保管费用。

(2)标的物再行拍卖情况下，买受人承担违约责任的方式。《拍卖法》第三十九条第二款规定：“拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额”。再行拍卖标的是拍卖人在征得委托人同意的前提下所采取的减少损失的一项必要措施。但是再行拍卖是一次新的拍卖，而非第一次拍卖的继续。因此再行拍卖是以拍卖人解除与原买受人的《拍卖成交合同》为前提的。原买受人支付“第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金”和“补足差额”的行为应当看作是原买受人承担违约责任的方式，而不是履行合同义务的措施。因为，在原合同解除后，原买受人的违约行为给拍卖人造成的损失表现为拍卖人第一次拍卖中应得到的佣金，包括原买受人应支付的佣金和委托人应支付的佣金。如果第二次拍卖的成价低于第一次拍卖的成交价的，委托人有权向拍卖人主张两次拍卖的差额，所以差额表现为拍卖人的损失。因此，标的物再行拍卖情况下，买受人承担违约责任的方式表现为“第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金”和“补足差额”。这是一种赔偿损失的违约责任承担方式。

2、定金责任和违约金责任

无论是拍卖人要求买受人继续履行合同情况下，还是标的物再行拍卖情况下，如果拍卖人与买受人在合同中约定了定金责任或违约金责任的，买受人应当依法承担定金责任或违约金责任。

3、再次拍卖没有成交时原买受人的法律责任

《拍卖法》关于买受人违约责任的规定是比较清楚的。《拍卖法》第三十条规定：“拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额”。但是在实际操作中，往往会遇到一些棘手的问题。

如果第二次拍卖成功了，可能有两种结果：一种是第二次拍卖成交价款等于或高于第一次的拍卖成交价款，这时委托人没有损失，原买受人只需承担第一次拍卖中本人和委托人应付的佣金；另一种结果是第二次拍卖的成交价款低于第一次拍卖的成交价款，这时原买受人除了承担第一次拍卖中本人和委托人应付的佣金外，还应当补足两次拍卖的价款差额。但是如果第二次拍卖不成功，如何处理?《拍卖法》没有规定。

拍卖人征得委托人的同意，再行拍卖，意味着原拍卖在拍卖人与买受人之间形成的拍卖成交合同的解除，再行拍卖是一次与原拍卖无关的新的拍卖活动。如来拍卖不成功，原买受人承担的责任应当是合同解除的责任。即应相当于拍卖人和原买受人解除合同又不需要进行再次拍卖情况下的违约责任。原买受人应当承担第一伏拍卖中本人和委托人应当支付的拍卖佣金，同时应当赔偿因合同解除给拍卖人造成的其他损失。

4、买受人拒绝签署《拍卖成交确认书》的法律责任

拍卖成交以后，合同即成立，竞买人的身份也发生了变化，由竞买人变成了买受人。《拍卖成交确认书》是对拍卖人和买受人之间成立的合同关系的书面确认，《拍卖成交确认书》本身不是拍卖合同成立的前提条件。因此，买受人拒绝签署《拍卖成交确认书》，应当依据《拍卖法》第三十九条的规定承担违约责任。

5、拍卖中履约保证金问题

竞买保证金是指竞买人于拍卖前交纳的担保款项，是我国拍卖行业约定俗成的一种拍卖履约保障制度，现已被人民法院、国土部门等采用，并被载入拍卖相关司法解释和部门规章中。拍卖中的保证金通常分为两种类型：一种是在竞买人登记时拍卖人对每个竞买人收取的保证金，通常称为竞买保证金；另外一种是拍卖人在拍卖成交后向买受人收取的保证金，通常称为履约保证金。履约保证金的主要作用在于担保买受人按约定履行其支付拍卖成交价款和拍卖佣金的合同义务。

拍卖实践中，就履约保证金的约定方式而言，除了极少数情况下，拍卖人与买受人在《拍卖成交确认书》中作出专门的约定外，绝大多数情况下都在约定竞买保证金的同时，约定由竞买保证金转化为履约保证金。一般由拍卖人在拍卖规则中规定：竞买成功后，若买受人未按约定履行交付成交价款和佣金义务，保证金不予退还。保证金应用以承担由违约人引起的违约责任，不予返还的保证金应当优先用于弥补拍卖人的损失，这些损失包括因买受人违约导致拍卖人向委托人承担的违约金和赔偿金、拍卖人的佣金损失、拍卖人保管拍卖标的的保管费用以及其他实际损失。如果拍卖标的经过第二次拍卖，则保证金应当优先用于弥补两次拍卖成交价款的差额，由拍卖人转移支付给委托人；其次用来冲抵拍卖人应当收取的第一次拍卖中原买受人和委托人应当交付的拍卖佣金和其他损失，如果仍有剩余，剩余部分归拍卖人所有，如果保证金不足以弥补拍卖人的前述损失，则拍卖人可以继续就不足部分向原买受人要求赔偿。

本章小结

行业管理是指某行业内或涉及某行业的管理者针对该行业的一般性事务或行业范围内共性的事务所进行的管理。拍卖行业的监管按监管的环节来划分，可以划分为对市场准入的监管、对市场退出的监管以及对企业经营行为的监管。商务部门负资拍卖业务的许可审批；市场监督管理部门负责对拍卖企业进行登记注册，负责对拍卖企业及拍卖活动实施监督管理；文物部门负责对文物拍卖的许可以及对文物拍卖标的审核管理。行业自律是市场经济体制的必然产物，行业自律是拍卖行业健康发展的重要保证，是提高拍卖行业信任度的重要手段，也是政府实施监管的重要抓手。行业协会是由同一行业的企业法人、相关的事业法人和其他组织机构依法自愿组成的，不以营利为目的的社会团体。行业协会的宗旨是加强本行业的企业之间的联系，沟通本行业的企业与政府的关系，协调同行业利益，维护会员企业的合法权益，促进行业发展。在拍卖活动中，当事人违反法律法规、行业监管规定、违反法定义务或合同义务，或不当行使法律权利、权力所产生不利后果，应由行为人承担法律责任。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务。法律责任方式可以分为补偿性方式和制裁性方式。